consideraciones generales
Por otra parte, esta importante rama del derecho debe cumplir con una función de garantía, es decir, de realización de la seguridad jurídica y de la certidumbre y racionalidad en la aplicación de sus preceptos, lo que se refiere a la restricción de la violencia punitiva, como quiera que se pretende que al proteger al ciudadano de la violencia de los delitos, no se incurra en abusos o extralimitaciones que vulneren la dignidad humana.
Para llevar a cabo tales fines, el legislador debe tomar en consideración las corrientes provenientes del pensamiento criminológico de los últimos tiempos, como son el garantismo y el minimalismo penal, sin embargo, causa preocupación observar como en los últimos tiempos en Venezuela estas teorías se han hecho a un lado dando paso a la teoría del derecho penal del enemigo, las cuales serán estudiadas a continuación.
Nociones Fundamentales del Garantismo
La teoría del garantismo penal, según Ferrajoli, citado por Morales (2005);
Es aquella parte de la doctrina que se encarga de establecer los criterios y principios que protegen principalmente los Derechos Humanos de todas las personas sin importar su condición, además de sus bienes; y también de establecer el criterio a seguir para que la reforma sea la más ajustada a la situación presentada, garantizándose el Estado de Derecho que debe prevalecer en cualquier sistema democrático. (p. 72).
De esta manera, resaltan entre los principios y criterios del garantismo, el principio de legalidad, las nociones de criminalización y descriminalización de conductas delictivas, los criterios de la reducción de lo penal, los principios de limitación formal como el de legalidad, taxatividad, irretroactividad; y los principios de limitación funcional como el de la repuesta no contingente, proporcionalidad abstracta, humanidad y proporcionalidad concreta o adecuación del costo social, convirtiéndose éstos en los presupuestos jurídicos criminológicos a considerar a los fines de garantizar la eficacia del derecho penal.
De allí que, el garantismo no sólo constituye un modelo normativo de Derecho (el modelo de estricta legalidad) sino además una teoría jurídica que propugna la validez y la efectividad, operando como doctrina de legitimación y sobre todo de deslegitimación interna del Derecho Penal y por fin, una filosofía política basada en la primacía del individuo.
De allí que, el garantismo según Ferrajoli (1997);
Se basa en la doctrina hetero-proyéctica del Estado Medio (Hobbes, Locke), a la que se contrapone la auto-proyéctica del Estado-fin (Hegel, Luhmann). Mientas que la primera ve al poder como malo (por su tendencial falta de límites) y la sociedad como buena, la cultura autoritaria ve al poder como bueno y a la sociedad como mala. (p. 87).
Es sabido, que el garantismo busca alcanzar una transformación social, lo cual logrará siempre que cuente con dos trabajos excepcionales, que deben provenir, uno del Estado y otro de la comunidad de individuos que habitan en ese Estado.
Es decir, que la garantía política de la fidelidad de los poderes públicos y la garantía social de la permanente vigilancia de los ciudadanos; constituyen una forma de democracia directa, que cuando se ejerce conjuntamente, se erige como una contra fuerza social externa al sistema político, que no es excluyente, sino que complementa a la democracia representativa.
En este orden de ideas, podría decirse, en opinión de Ferrajoli (1997) que:
No hay pena sin crimen, ni crimen sin ley, ni ley penal sin necesidad, ni necesidad sin ofensa, ni ofensa sin acción, ni acción sin culpabilidad, ni culpabilidad sin juicio, ni juicio sin acusación, ni acusación sin prueba, ni prueba sin defensa. (p. 286).
Por lo tanto, el grado de garantismo no es algo que se obtiene desde el principio con la sola lectura de las normas de que se trate, sino que se obtiene a posteriori, pues la caracterización de un sistema como garantista, no viene bajo ninguna circunstancia dada de antemano, sino sólo después de la confrontación con el modelo.
De allí pues la necesidad del garantismo en el derecho penal, también conocido como de estricta legalidad que se caracteriza en el campo político, como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y maximizar las libertades y jurídicamente como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado garantizando los derechos de los ciudadanos.
Entonces, es garantista para esta concepción, todo sistema penal que se ajuste normativamente a tal modelo y lo satisfaga de manera efectiva, en el sentido que una constitución puede ser muy de avanzada por los principios y el derecho que establece y, sin embargo, no pasa de un simple papel si carece de técnicas coercitivas, es decir, de garantías que permitan el control del poder, siempre respetando los derechos ciudadanos.
Cabe destacar, que la palabra garantismo según Cabanellas (1996), “expresa una aproximación teórica que mantiene separado el ser y deber ser en el Derecho, la teoría que contribuye a fundamentar es la de la divergencia entre normatividad y realidad, entre derecho válido y efectivo”. (p. 201).
En consecuencia, lo desarrollado en este trabajo de investigación, es una teoría garantista del derecho penal, normativista y realista al mismo tiempo, referido al funcionamiento efectivo del ordenamiento, tal y como se expresa en sus niveles más bajos, sirve para revelar sus rasgos de validez y sobre todo de invalidez.
El garantismo por lo tanto, opera como una doctrina jurídica de legitimación interna del derecho penal, que reclama de los jueces y de los juristas una constante tensión crítica hacia las leyes vigentes, tanto en su aplicación como en su desarrollo; el punto de vista normativo o prescriptivo del derecho válido y el punto de vista fáctico o descriptivo del Derecho efectivo.
Es importante señalar, que el garantismo penal ha sido visto también como filosofía política y esta concepción impone al derecho y al estado, la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este último sentido, según Ferrajoli, (1997);
El garantismo presupone la doctrina laica de la separación entre el Derecho y la Moral, entre la validez y la justicia, entre punto de vista interno y externo, en la valoración del ordenamiento y equivale a la asunción de un punto de vista únicamente externo, a los fines de la legitimación y de la deslegitimación ético-político del Derecho y Estado. (p. 94).
Ahora bien, estas tres acepciones delinean efectivamente los elementos de una teoría general del garantismo, el carácter vinculado al Poder Público en el Estado de Derecho; la divergencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de las normas y un cierto grado irreducible de ilegitimidad jurídica de las actividades normativas de nivel inferior; la distinción entre el punto de vista externo y interno, estos elementos no valen sólo en el derecho penal, sino también en los otros sectores del ordenamiento.
Aunado a ello, el principal presupuesto metodológico de una teoría general del garantismo, está en la separación entre el derecho y la moral, y más en general entre el ser y el deber ser; esta separación elaborada en los orígenes del Estado de Derecho por el pensamiento ilustrado, deber ser considerado en todo su alcance por esta teoría, como objeto privilegiado de la investigación en los diversos planos del análisis jurídico.
Así, puede constatarse que Hulsman, uno de los principales representantes de esta perspectiva criminológica, quien es citado por Salcedo (2000), sostiene:
Que el sistema penal le roba su conflicto a las personas que se encuentran implicadas en el mismo, por si eso fuera poco, con ello provoca ulteriores sufrimientos, finalmente que tales sufrimientos son desigualmente repartidos, con lo que postula el recurso a otros sistemas como el civil o el administrativo, aboliendo de tal manera el aparato punitivo. (p. 126).
Claro está el abolicionismo es utópico, al menos en el estadio actual de las sociedades, en que para un núcleo concreto de casos, debe recurrirse necesariamente al derecho penal a efectos de garantizar la indemnidad de los bienes jurídicos más importantes para la convivencia en sociedad.
Por último, y aprovechando la mención al ámbito criminológico, puede destacarse como otra tendencia actual que apunta a racionalizar la intervención punitiva, a la denominada criminología crítica, la cual ha sido ampliamente desarrollada en el foro latinoamericano. De este modo, tiene que aseverarse que cuando se habla de criminología crítica, lo primero que hay que mencionar es que se trata de una corriente que vino a suponer un quiebre en la tradicional concepción etiológica de la criminología, es decir, a la idea, por lo demás arraigada, de que ésta debe tener por objeto única y exclusivamente el estudio de las causas de la criminalidad.
En efecto, como señala Mendoza (s/f);
Con la criminología crítica definitivamente se deja atrás el paradigma etiológico y se lo sustituye por un enfoque sociológico o del control social, que se preocupa más bien por estudiar los procesos de criminalización, primaria y secundaria, que llevan a cabo las agencias de poder, invirtiéndose la pregunta acerca de por qué delinque el delincuente, por la de por qué se señala a alguien como delincuente. (p. 201).
A su vez, puede apuntarse que la criminología crítica se destaca precisamente por las denuncias que formula contra la violencia con que actúan las agencias de poder, haciendo énfasis en las extralimitaciones y las arbitrariedades que se cometen constantemente bajo la égida del mal llamado ius puniendi o derecho de castigar (en todo caso una potestad y no un derecho), exigiendo por ende, la reducción de tal práctica punitiva violenta y el ineluctable respeto de los derechos humanos de todos por igual.
Tales son pues, a grandes rasgos, las principales tendencias que en materia sustantiva, adjetiva y criminológica, pueden identificarse en el derecho penal actual, particularmente en su sentido científico, es decir, desde el punto de vista de la dogmática penal o de la teoría, no siempre coincidente, se reitera, con la praxis en esta materia, cuyas tendencias son prácticamente antítesis en muchos casos de las mismas.
Ahora bien, así como hay una serie de tendencias de corte garantista en la doctrina mayoritaria de las disciplinas penales, también es cierto que en la praxis, e incluso en alguna concepción teórica, se verifica la existencia de perspectivas o corrientes, mayormente legislativas y judiciales, que atienden preferentemente la demanda de seguridad, en detrimento de la libertad ciudadana, pretendiendo todas ellas obtener legitimidad de la mano del miedo a la delincuencia y la sensación colectiva de inseguridad, que determina incluso la petición de las sociedades a endurecer la represión de los delitos.
A este respecto, resulta posible reconocer tres tendencias que tienen tal maximización de la seguridad como premisa común, a saber, lo que se ha dado en llamar punitivismo o represivismo, el derecho penal de la peligrosidad y el lamentablemente famoso derecho penal del enemigo.
De esta manera, el punitivismo o represivismo es una tendencia de las últimas décadas, aunque con antecedentes remotos, estrechamente vinculada con la hipertrofia, inflación o expansión del derecho penal. Efectivamente, el punitivismo, según Rodríguez (2004);
Puede ser entendido como el paradigma conforme al cual la función punitiva debe configurarse como un instrumento de mano dura a efectos de llevar a cabo una lucha frontal contra el flagelo de la criminalidad, exigiéndose el recurso a la misma, frente a toda situación indeseable o incómoda así como solicitándose el recrudecimiento de las sanciones ya existentes en la legislación penal. (p. 80).
Pero además, el punitivismo está referido al recurso preferente a la intervención punitiva ante cualquier clase de conflicto que pueda suscitarse en la vida social, de modo que se entiende al derecho penal como una herramienta a la cual debe acudirse en primer término, esto es, que se le entiende como opción primaria o prima ratio, siendo esto lo ocurrido en Venezuela, en el año 2005, con ocasión de la reforma al Código Penal.
Es importante señalar, que a los fines de dar cumplimiento a la teoría del garantismo penal, se ha previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), una serie de principios dirigidos a garantizar el cumplimiento de esta teoría y como consecuencia de ello, el respeto de la dignidad humana de los ciudadanos.
El Garantismo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Principio de Progresividad
Así pues se tiene, el principio de progresividad el cual consiste en que a través de diferentes etapas se logra la reinserción o resocialización del condenado. El contenido de dichas etapas varía de acuerdo a la duración de la condena y de la evolución del penado, así, para Morais (2002), progresividad significa “ir encaminado al condenado paulatinamente hacia la libertad, haciendo pasar por etapas que van desde las más severas a las más permisivas, de acuerdo a los resultados de su tratamiento o de la conducta que observe”. (p. 69).
De manera que al ingresar el penado, éste cumplirá la pena en etapas cuyos resultados observados, permitirán elevarlo a la etapa siguiente hasta llevarlo a la fase de prelibertad e incluso a la libertad absoluta, todo en función de su comportamiento.
Este principio de progresividad está consagrado principalmente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículo 19 y 272 los cuales el cual disponen:
Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999):
El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratos sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.
Por su parte, el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) preceptúa:
El Estado garantiza un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, sitios de lectura, deporte y recreación, y funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, pudiendo ser sometidos a una situación de privatización. En dichos establecimientos se dará preferencia al régimen abierto, y el carácter de colonias agrícolas privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno. El Estado deberá propiciar la creación de un ente con carácter autónomo y personal exclusivamente técnicos.
En los artículos trascritos se evidencia la importancia que dio el constituyente al tema de los derechos humanos, los cuales sin duda han adquirido un rol protagónico en los últimos tiempos, obligando al Estado a garantizarlos a todo ciudadano, aún acudiendo a tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido suscritos y ratificados por la República, y estableciendo el artículo 31 de la misma constitución la posibilidad que tiene el ciudadano de peticionar o quejarse ante los órganos internacionales competentes sobre violaciones a los derechos humanos, quedando manifiesto de tal forma que el respeto y garantía de tales derechos es uno de los principios básicos de la Constitución, así como lo es del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo sentido protector de los derechos humanos es innegable.
Principio de la Igualdad Material
Este principio encuentra asidero jurídico en los artículo 21, ordinal 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan lo siguiente:
Artículo 21, ordinal 1º y 2º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de grupos que sean discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Por su parte, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza este principio al señalar:
Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.
Del contenido de las citadas normas, resulta evidente que este principio es expresión material de la garantía del derecho de defensa en el proceso penal y del principio de igualdad de las partes ante la ley, todo lo que conforma el derecho de defensa técnica o material. La igualdad de las partes tal como lo expresa Balza (2001) “lo que busca es mantener latente la posibilidad de defensa efectiva, tratar de asegurar que ambas partes en conflicto gocen de los mismos medios de ataque y defensa para hacer valer sus alegatos”. (p. 39).
El fundamento constitucional de esta norma, está delimitado en los artículo 19 (garantía al respeto del principio de progresividad) y el artículo 21, ordinales 1º y 2º que prohíben la discriminación y el artículo 49, ordinales 3 y 4 que consagra el derecho al debido proceso llevado por un juez natural e imparcial.
Principio de Afirmación de la Libertad
En la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada el 30 de diciembre de 1999, existen una serie de preceptos destinados a consagrar derechos y garantías fundamentales en materia de libertades individuales, los cuales se han calificado como un conjunto de principios y libertades inherentes a la condición del ser humano, basándose en garantías supra constitucionales, consagradas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos como lo son el derecho a la libertad; a la vida; a la integridad física y moral; libertad ideológica; religiosa y de culto, entre otras.
Esta constitución demanda un profundo respeto por la libertad individual, al punto que postula desde su preámbulo con un valor superior el estado de derecho y de justicia, siendo que uno de los capítulos más interesantes de dicho texto legal, es el dedicado al reconocimiento de los derechos humanos, titulado De los Deberes, Derechos Humanos y Garantías, que en su Capítulo I, recoge un conjunto de normas jurídicas con las más amplias concepciones sobre el régimen de los derechos humanos.
Es importante señalar, que en virtud de la importancia que reviste el derecho a la libertad, ha quedado consagrada la misma en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al expresar:
La libertad personal es inviolable. en consecuencia: l. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Después de defender el derecho a la vida, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), pasa a la defensa de dos derechos que le siguen en importancia, como son el derecho a la libertad y la seguridad personal, este artículo reconoce el derecho a la libertad como bien fundamental y capital del ciudadano, como derecho esencial para su desenvolvimiento, señalando como requisito sine qua non para llevar a cabo el arresto o la detención de una persona, el presupuesto de una orden judicial, es decir, una orden emitida por el juez en la cual se fundamente dicha actuación, salvo que la persona detenida o arrestada haya sido sorprendida en el acto, vale decir, en flagrante comisión del delito.
En consecuencia pueden darse dos situaciones en las cuales se le prive de libertad a una persona, el primero ocurre cuando se detiene a la persona en virtud de una orden judicial debidamente fundada y emitida por el juez competente, en dicho caso la autoridad que ejecute la detención estará en la obligación de identificarse plenamente y la persona detenida tiene el derecho a comunicarse con su abogado y familiares. El segundo de los supuestos, se trata de la aprehensión de una persona cometiendo el hecho punible o acabándolo de cometer, en el cual se seguirá el procedimiento especial previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (2009) para los delitos en flagrancia.
Es importante destacar en cuanto a la consagración del estado de libertad que establece la Constitución vigente, al colocar como limitantes para privar a una persona de la misma, el hecho que debe estar cometiendo un delito en flagrancia y de no ser así para proceder a detenerlo en el supuesto de estar incurso en la comisión de un delito debe mediar orden judicial, de lo contrario la detención seria inconstitucional y arbitraria, ello a los fines de garantizar el cumplimiento del debido proceso, desarrollado en el artículo 49, constitucional.
Teoría del Derecho Penal del Enemigo
En la actualidad se asiste a una evidente expansión del derecho penal, la cual tiene diversas manifestaciones, entre las que cabe mencionar la criminalización de nuevas figuras, muchas de las cuales tienen un carácter simbólico, es decir, se crean o se modifican para evidenciar que el poder es eficiente y que responde a las exigencias de más seguridad que hace la ciudadanía; se convierte así al derecho penal sólo en un símbolo de la autoridad estatal.
Ahora bien, el problema principal de tal expansionismo se centra en que se sacrifican las garantías penales en procura de una supuesta lucha eficaz contra la impunidad, olvidándose que ella sólo tiene sentido cuando se respetan de manera escrupulosa los límites establecidos de manera precisa en las garantías penales y procesales que emanan de la Carta Magna, las cuales persiguen el respeto de la persona humana y su dignidad, en tal sentido cabe destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece diáfanamente cómo debe funcionar el papel del Estado Democrático en relación al derecho penal, lo que supone que los derechos fundamentales de la persona, no pueden ser sobrepasados para luchar por la eficiencia, utilitarismo o meros pragmatismos penales, no obstante, suele ocurrir que generalmente en aras a la obtención de una mayor eficiencia, se suelen violar las garantías penales, es así como se vulnera el principio de legalidad tipificándose conductas de gran laxitud, particularmente en lo referente a quienes pueden ser sujetos activos, cuál es exactamente la conducta que se busca castigar, incorporándose elementos normativos e inclusive subjetivos de los tipos de gran amplitud, castigándose con penas desproporcionadas al bien jurídico que se pretende castigar, lo que vulneraría a su vez el principio de lesividad u ofensividad.
En tal sentido, el principio de culpabilidad resulta vulnerado castigando conductas por simple responsabilidad objetiva y el principio del hecho se afecta al establecerse conductas punibles castigando sólo actitudes, opiniones e ideas, por tal razón, dice Carrasquilla, citado por Cancio Melia (1998) lo siguiente: “...la Constitución prescribe que el funcionamiento Democrático del Poder Estatal debe pagar el costo de la preservación prioritaria de los Derechos Fundamentales de las personas y esto implica la renuncia a cierto tipo de acciones que podrían ser más eficaces sin esos límites”. (p. 10)
En contraposición a lo expuesto surgen los eficientistas quienes por el contrario, miran los derechos fundamentales como obstáculo en el camino hacia una lucha eficaz contra el crimen y generalmente no advierten que cometen un crimen cada vez que sacrifican un derecho fundamental para perseguir un delito, por lo que citando nuevamente a Carrasquilla, citado por Cancio Melia (1998), este afirma
Sin el estricto respeto de los Derechos Humanos y fundamentales por parte del Estado, todas las personas están siendo atacadas por el ordenamiento jurídico que el mismo respalda y en tales condiciones salta a la vista que no puede hablarse de paz social alguna, pues lo que existe es una sociedad de conflicto en que los derechos de resistencia y desobediencia se tornan moral y políticamente legítimos. (p. 93)
De allí, que la protección de la dignidad humana y de sus derechos fundamentales constituye un interés social de primer orden que legitima al Estado en su actuación en el ámbito penal, lo que lleva a excluir de acuerdo a la constitución, las intervenciones arbitrarias o irracionales del poder institucional.
Cabe destacar que este expansionismo penal se ve impulsado por la postura de cierto sector del pensamiento jurídico, penal que propugna en materia de las funciones de la pena, la doctrina de la prevención general positiva, particularmente en el sentido funcionalista de estabilización normativa y reforzamiento de las actitudes internas que favorecen la obediencia espontánea al derecho, pues la prevención general positiva pareciera constituir una reacción en contra de las ideas preventivo-especiales que han llevado al escepticismo penal a reforzar la prevención general que en realidad está bordeada por tintes muy claros de retribución expiatoria y tendencias muy dramáticas de inocuización, en especial en los Estados Unidos de América.
En este contexto, surge el derecho penal del enemigo, terminología introducida por Jakobs (1997), quien considera que la prevención general positiva se dirige con exclusividad a personas competentes para la estructura social, capaces de ser culpables y de ser objeto de expectativas normativas; pero es el caso que al lado de ellas existen sujetos que por su particular actitud no se dejan obligar por las normas, y es allí donde se materializa la expresión que a ellos hay que neutralizarlos de otra manera, por lo que al realizarse tal neutralización, no se les toma en cuenta como personas a esos sujetos que se consideran potencialmente peligrosos, pues respecto a ellos no se dirigen las expectativas normativas, y a que se les excluye del ámbito de personas y se les considera como enemigos.
De esta manera, se llega a la proposición de un derecho penal del enemigo frente a un derecho penal de los ciudadanos; basándose aquél en un sistema verdaderamente represivo de privación de libertad con grandes limitaciones de las garantías sustantivas y procesales de las reglas de imputación, esta posición deriva de la idea del estructural funcionalismo de Luhman y se orienta principalmente a estructuras de organizaciones permanentes de delincuentes que abandonan de manera permanente o continuada el derecho, se considera que por esto se hace necesario su consideración de enemigos, con la que se les trata para lograr la prevención funcional del Estado a través de los órganos encargados de su defensa.
Es importante señalar que el derecho penal del enemigo tiene varias características que lo identifican, entre ellas, que se manifiesta dentro de una corriente expansionista signada por el aumento de los delitos de peligro; esto es un derecho penal en que prevalece por el afán de defender el sistema y su funcionamiento, una mirada opuesta a aquel de normal orientación retrospectiva, es decir, predomina la prevención incluso con sanciones sobre hechos que no se han cometido todavía.
También constituye nota dominante de esta concepción, el incremento notable de las penas, lo que fácilmente se pone al descubierto cuando se les pone en comparación con las penas del derecho penal normal, por otra parte es de destacar, que al formularse los tipos penales y aplicarse la justicia en la concreción jurisdiccional de ellos, existe una obvia supresión tanto de las garantías procesales y sustantivas, también como característica importante de resaltar está, que muchas veces en el derecho penal del enemigo no se criminalizan hechos propiamente tales, sino conductas cuya importancia, cuyo valor o relevancia están basados particularmente en su contenido eminentemente simbólico, finalmente las tipificaciones se hacen en términos tan ambiguos como laxos, que pareciera que se pretende intencionalmente dejar de precisar la concreción y taxatividad que se deriva del mandato de determinación que supone el principio de legalidad, de los delitos y de las penas.
Por las consideraciones expuestas refiere Cancio Melia (1998) citando a Silva Sánchez:
Ante el actual clima político-criminal de acelerada creación de nuevos delitos, se sugiere diferenciar entre dos velocidades del Derecho Penal, la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento penal en el que se imponen penas privativas de libertad, que debe estar caracterizado por el mantenimiento estricto de los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad, vendría constituida por aquellas infracciones en las que al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos, tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clásicos. La imagen de las dos velocidades induce inmediatamente a pensar, en el Derecho Penal del Enemigo como tercera velocidad en el que coexisten altas penas privativas de libertad y la flexibilización de los principios político-criminales y las reglas de imputación. De esta manera esa tercera velocidad es defendida por algunos como una necesidad inevitable para ciertos supuestos de la criminalidad que colocan en grave peligro las bases de la sociedad y del Estado. (p. 96)
De las argumentaciones expuestas, se concluye que ese derecho penal de tercera velocidad expresadas por Cancio Melia (1998), resulta inaceptable en un Estado de derecho democrático social y de justicia como el que proclama la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violados en definitiva los cimientos jurídicos y políticos que lo sustentan, tales como la dignidad de la persona y todos los derechos fundamentales que la componen y en consecuencia los principios de un derecho penal constitucional que no admite excepciones, afectándose la autonomía ética producto de la dignidad humana y la igualdad de la persona, lo que haría que el Estado al actuar para castigar conculcando tales derechos y garantías se deslegitima, colocándose en igual nivel de terrorismo, que la delincuencia que pretende evitar.
En resumen una teoría como la enunciada, se adecua perfectamente al pensamiento de Jakobs, para quien el derecho penal pertenece al mundo de los significados y por eso el delito supone el quebrantamiento de la norma, lo que pone en duda su vigencia y en consecuencia la pena es el medio de reafirmación de la norma. El expansionismo del derecho penal busca en definitiva con el expresionismo del derecho penal del enemigo, la inocuización del delincuente, pero esta vez a través de la llamada prisionalización, configurándose de este modo más que un sistema de prevención general positiva en uno de prevención general negativa, lo que como se ha dicho, irrespeta el derecho penal garantista que fluye de la esencia misma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y particularmente de la dignidad de la persona humana, quien con todos sus derechos humanos que le son inherentes, permite que se hable en Venezuela de un derecho penal personalista o individualista, en contraposición de uno de carácter transpersonalista o transindividualista.
Retomando las consideraciones acerca de la teoría del derecho penal mínimo, debe evitarse extender al derecho penal, el papel promocional que corresponde a otros sectores del derecho en un Estado social, pues como señala Bricola, citado por Mir Puig (2006), “se opone a la aspiración de una intervención mínima del derecho penal la tendencia a considerarlo el instrumento más idóneo para resolver los principales problemas de una sociedad en crisis”. (p. 70).
Es importante destacar, que el principio de intervención mínima del derecho penal colida con la tendencia que se advierte en la actualidad en Venezuela, a una utilización del derecho penal como instrumento meramente sancionador; de apoyo de normas no penales, sin embargo en estos momentos el Derecho penal tiende a convertirse cada vez con más frecuencia, en simple sancionador de la violación de normas de otra naturaleza como la civil, mercantil, administrativa.
Esta tendencia se traduce en la proliferación del derecho penal, pues el aumento de los cometidos del Estado intervencionista se traduce como es notorio, en un incremento consiguiente de su actividad legislativa, y éste, a su vez, en la tentación de sancionar la infracción de las nuevas normativas con penas criminales cada vez que se pretende el mayor grado de eficacia posible, ello va engrosando el llamado derecho penal accesorio o complementario, cada vez más parecido al derecho administrativo sancionador y cada vez más alejado de los principios del núcleo histórico del Derecho penal.
Las consideraciones expuestas, conllevan a reflexionar acerca de lo que podría constituir el futuro próximo del derecho penal, y a preguntarse ¿Ha de irse convirtiendo el derecho penal en un instrumento sancionador de una legislación no penal en continua expansión?, por el contrario, ¿debe postularse la autonomía del derecho penal en la creación de las normas cuya infracción ha de tener carácter delictivo?.
En atención a ello hay que partir del reconocimiento, que el derecho penal no se limita a imponer sus sanciones especificas, sino que también, dirige sus propias normas de conducta prohibiendo y ordenando determinados comportamientos a los ciudadanos, ello por cuanto el derecho penal no se compone sólo de normas secundarias dirigidas al juez, sino también de las normas primarias dirigidas al ciudadano, tampoco la función del Derecho penal depende solamente de la función de sus consecuencias, es decir, de la pena y de las medidas de seguridad sino también de la función de sus normas primarias.
De esta manera, la función del derecho penal se distingue, de la de otros sectores del derecho no sólo por la mayor gravedad de sus sanciones, sino también por la mayor desvalorización de los hechos que infringen sus normas, por lo que para que el derecho penal cumpla adecuadamente su cometido, ambos extremos han de guardar una necesaria correspondencia.
Ello es así por cuanto, el uso de una sanción tan grave como la pena, requiere el presupuesto de una infracción igualmente grave, al carácter penal de la sanción ha de corresponder un carácter también penal de la infracción, es decir, el derecho penal no puede usarse para sancionar la infracción de cualquier norma jurídica, sino sólo la infracción de una norma primaria merecedora de naturaleza penal.
De allí que, sólo las prohibiciones y mandatos fundamentales para la vida social merecen adoptar el carácter de normas penales, y sólo las infracciones de tales normas merecen la consideración de delitos, pues las normas penales más indiscutibles, las que integran el núcleo del Derecho penal, cuentan con una tradición inmemorial y han conseguido un profundo arraigo en la conciencia social.
De tal manera, que el principio de intervención mínima del Derecho penal, sólo podrá realizarse coherentemente si empieza por reconocerse una especifica autonomía al derecho penal, tanto en sus consecuencias jurídicas como en la definición de las normas primarias a cuya infracción aquéllas deben asociarse, y debe reclamarse una diferencia cualitativa para la regulación penal primaria y secundaria que impida la tendencia a una administrativización del Derecho penal, ello por cuanto resultaría, peligrosa esta tendencia en un Estado intervencionista que aumenta día a día el volumen de su legislación administrativa, pues el derecho penal no ha de convertirse en un arma más del intervencionismo estatal que sólo se distinga por su posible mayor eficacia y contundencia, un Estado intervencionista que busca la máxima eficacia difícilmente restringiría al mínimo un Derecho penal cuya única característica sea una mayor eficacia.
Teoría del Derecho Penal Mínimo
Existe acuerdo en la doctrina actual en proclamar el principio de intervención mínima del Derecho penal. Es así como la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal de 1980, que sirvió de base a la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983, acogía dicho principio, por lo que todo parece indicar que la tendencia que se considera deseable para el Derecho penal del presente y del futuro, es la de su progresiva restricción, ello enlazaría con la tradición liberal que arranca desde Beccaria y que postula la humanización del derecho penal, pues se parte de la idea, que la intervención penal supone una intromisión del Estado en la esfera de libertad del ciudadano, que sólo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria e inevitable para la protección del mismo ciudadano.
Es evidente la coherencia del principio de intervención mínima del derecho penal con la concepción actualmente dominante del Estado social intervencionista, al tiempo que, en mayor o menor medida en la actualidad suele considerarse positiva una intervención asistencial, tuitiva y de fomento por parte del Estado, en virtud que se siente rechazo ante la actividad represiva del mismo, y no hay en ello contradicción alguna, pues la admisión de un Estado social, que interviene para procurar bienestar a los ciudadanos, no obliga a postular como deseable un intervencionismo penal que restrinja la libertad del ciudadano más allá de lo imprescindible para su propia protección, al contrario, en un Estado social al servicio del individuo, la intervención penal sólo se justifica cuando es absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos.
En efecto, una corriente actual de sentido garantista y racionalizador, es la representada por el que ha venido a denominarse como Derecho penal mínimo o minimalismo penal, el cual tiene como principal premisa, la necesidad de minimizar el actual sistema punitivo, reduciéndolo a los supuestos en que no exista otro medio menos violento con el cual afrontar el problema y cuando éste sea de una gravedad tal que amerite una respuesta penal, que es la más grave prevista por la legislación, pues de no ser así se estaría incurriendo en una desproporción que según esta tendencia es intolerable, de manera que como su propia denominación indica, el minimalismo aboga por un derecho penal restringido a lo mínimo necesario, al comprenderse que el mismo es particularmente violento.
El Derecho penal mínimo, al que también se ha denominado garantismo, cuenta entre sus representantes con el autor italiano Ferrajoli, quien ha explicado su concepción al respecto en el libro Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, citado por Rodríguez (2004), en el cual señala “que una de las principales características de la corriente garantista, es precisamente la de exigir el estricto respeto de las garantías ciudadanas, con el objeto de proteger a los individuos del arma penal de que dispone el Estado”. (p. 46).
De esta forma, el minimalismo es consciente de lo peligroso que resulta el empleo del derecho penal para intervenir en las relaciones sociales, razón por la cual propugna el establecimiento de límites o barreras a la potestad punitiva, que estarían constituidas por las garantías ciudadanas, a las cuales deberá apegarse necesariamente el Estado, al momento de recurrir a la potestas puniendi en contra de alguno de sus ciudadanos.
Es oportuno advertir que dicha premisa fundamental puede deducirse de la obra de Beccaria (1992), cuando afirmaba que “las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas”. (p. 26), con lo que el autor entendía, que el derecho a castigar debía encontrarse limitado necesariamente, para no constituirse en arbitrario e irracional.
Ahora bien, no obstante la crítica que el minimalismo hace del derecho penal al que considera deslegitimado, entiende que el mismo debe mantenerse, es decir, que debe continuar existiendo, si bien sobre la base de su reducción, y nunca de su expansión, tratándose de una especie de mal necesario al que hay que acudir en determinadas situaciones.
Esto último es lo que diferencia fundamentalmente al minimalismo o garantismo del llamado abolicionismo, que igualmente niega la legitimidad de la potestad punitiva, pero conforme al cual, dicha deslegitimación del derecho penal conduce a la necesidad de como lo indica su nombre, abolir el mismo, de esta manera, los abolicionistas abogan por la franca desaparición del derecho penal, eliminándose de esa manera todos los efectos nocivos que conllevaría éste, según lo partidarios de esta perspectiva.
Cabe destacar, que aunque el principio de intervención mínima del derecho penal es perfectamente congruente con un Estado social correctamente entendido, la dinámica propia del intervencionismo que le caracteriza entraña el peligro de comprometer la realización efectiva de aquel principio.
Como consecuencia de ello el peligro es doble, por una parte un Estado intervencionista puede caer en la tentación de utilizar el derecho penal como apoyo de una política de gobierno determinada, es éste el riesgo más intolerable, que tiende a la maximización de la eficacia del poder público, y por la otra, el Estado social puede confundir la necesidad de favorecer determinados intereses colectivos, difundidos entre la población, con la conveniencia de una intervención penal para prevenir su ataque, por lo que la bondad de una acción de gobierno para la colectividad no justifica, el apoyo en un arma tan lesiva como el derecho penal.
En este orden de ideas considera Mir Puig (2006), lo siguiente:
Se debe indicar que la legislación antiterrorista y la de delitos monetarios, constituyen dos ejemplos, de utilización de la intervención penal al servicio de unas políticas coyunturales determinadas, por otra parte, la reforma de 1983 amplió la intervención penal en el ámbito de intereses colectivos como la seguridad en el trabajo, la salud pública, el medio ambiente la libertad sindical y el derecho de huelga, con posterioridad se han introducido los delitos contra la Hacienda Pública. (p. 180).
Sobre la base de las consideraciones expuestas, se concluye que no se trata de discutir la importancia social de los intereses referidos ni tampoco la necesidad de una protección jurídica eficaz de los mismos, sin embargo, importa destacar que por esta vía se está produciendo una tendencia a la ampliación del derecho penal, que se contrapone al programa de despenalización progresiva que en otras materias se propugna en nombre del principio de intervención mínima del Derecho penal, con lo cual podría suceder, que al mismo tiempo que se postula un Derecho penal mínimo y se aboga por una progresiva abolición y sustitución de la pena, se esté abonando una importante tendencia de sentido inverso, por ello conviene llamar la atención del fenómeno y reflexionar sobre los criterios que han de orientar al legislador en la decisión de si determinada materia nueva exige la intervención penal.
Es importante señalar que el derecho penal mínimo o minimalismo, según Rodríguez (2004):
Postula la necesidad de minimizar el actual sistema punitivo, reduciéndolo a los supuestos en que no exista otra medio menos violento con el cual afrontar el problema y cuando éste sea de una gravedad tal que amerite una respuesta penal, que es la mas grave prevista por la legislación, pues de no ser así se estaría incurriendo en una desproporción que según esta tendencia es intolerable. (p. 31).
De manera que como su nombre lo indica, el minimalismo aboga por un derecho penal restringido a lo mínimo necesario, al comprenderse que el mismo es particularmente violento.
Ahora bien, no obstante la crítica que el minimalismo hace del derecho penal al que considera deslegitimado entiende que el mismo debe mantenerse, es decir, que debe continuar existiendo, si bien sobra la premisa de su reducción y nunca de su expansión, tratándose de una especie de mal necesario, al que hay que acudir en determinadas situaciones.
Esto último es lo que diferencia fundamentalmente al minimalismo del abolicionismo, otra de las tendencias actuales que igualmente niega la legitimidad de la potestad punitiva, toda vez que de acuerdo a la perspectiva abolicionista dicha deslegitimación del derecho conduce a la necesidad de abolir el mismo.
De esta manera, los abolicionistas abogan por la franca desaparición del derecho penal, eliminándose de esa manera todos los efectos nocivos que conlleva a esto, y siendo definida esta teoría por Rodríguez (2004), como “Una toma de posición crítica negativa frente a los problemas del control social, que busca la extinción del sistema penal, por irreal y totalitario, para sustituirlo por medidas basadas en el diálogo, la concordia la apertura y la solidaridad”. (p. 33).
En consecuencia puede afirmarse que el abolicionismo puede decirse que es mas radical que el derecho penal mínimo, en tal dirección es una tendencia que habiendo surgido en el norte de Europa, de la mano de pensadores como Hulsman, Christie y Mathiesen, no ha tenido acogida más allá de ese ámbito, pues la mayor parte de la doctrina latinoamericana ha negado la posibilidad de abolir el sistema penal, prefiriendo defender la tendencia del derecho penal mínimo.
El Garantismo y la Teoría del Derecho Penal del Enemigo en el Código Penal Venezolano
Efectivamente, en la última reforma realizada al Código Penal venezolano en marzo de 2005, se observa una elevación extrema de las penas, la violación de los derechos humanos y las garantías procesales a los imputados y que en el campo forense se traduce en el aumento de los efectivos policiales, el ejercicio de militares en tareas que constitucionalmente no le han sido asignadas, entre otras situaciones anormales, con las cuales se verifica una política criminal mal encausada, que se enfoca en la aplicación del derecho penal con látigos y grilletes como remedio exclusivo para la prevención y combate de la delincuencia.
Si se entiende al garantismo como un neologismo para referirse a la técnica de tutela de los derechos fundamentales y partiendo de la premisa de que la teoría del garantismo penal requiere de un sistema de gobierno democrático, que ponga en el eje de sus acciones al ciudadano y respete sus derechos, un gobierno que reconozca y realice los mandamientos constitucionales y de los ordenamientos internacionales que se han comprometido observar; y que propugne un verdadero Estado constitucional de derecho, debe en todo momento tutelar el respeto de los derechos fundamentales consagrados a favor de los ciudadanos.
Por otra parte, es fácil observar que la teoría del garantismo penal no ha tenido participación significativa en la última reforma del instrumento penal sustantivo venezolano, dicho en otras palabras y por las observaciones que se realizarán en los párrafos siguientes, la última reforma del Código Penal se ha hecho con una total inobservancia de esta teoría.
Ahora bien, uno de los puntos neurálgicos lo constituyó en su momento la eliminación de los beneficios procesales de ley y la no aplicación de medidas alternativas al cumplimiento de la pena, lo cual resultaba inminente y se repetía a lo largo de la mayoría de las normas reformadas, como los artículos 128, 375, 406, 407, 458, 460, entre otros, a los cuales se les agregó el parágrafo único que señalaba tal especificación, en los siguientes términos:
Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los ordinales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de abril de 2008, suspendió la aplicación de tal prohibición, subsistiendo solo en el delito de traición a la patria, en virtud de un recurso interpuesto en contra de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, 460, 470, del Código Penal venezolano (2005), y 31 y 32 en su último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Esta situación merece especial atención y más aun cuando se recuerda que este aspecto constituyó una de las principales razones por las que el ejecutivo rechazara la reforma del Código Penal aprobada por la Asamblea Nacional en diciembre de 2004, al afirmar que tal conducta generaría una crisis carcelaria ocasionada por el aumento de la población reclusa.
En consecuencia, con la eliminación de los beneficios procesales se violan disposiciones consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos y también del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el juicio en libertad y el debido proceso y con esta disposición del Código Penal reformado, pareciera que se trató de reimplantar el sistema inquisitivo del derogado Código de enjuiciamiento criminal, olvidando que desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal venezolano en 1999, la libertad es la regla, y por consiguiente, las diversas opciones de cumplimiento de la pena fuera del recinto penitenciario no constituyen regalos del Estado, sino verdaderos derechos.
Continuando con ejemplos de punitivismo, en la reforma parcial del Código Penal de marzo de 2005, es muestra de esta tendencia, el aumento considerable de las penas asignadas a diversos delitos al extremo, en el supuesto del ordinal tercero del artículo 406, de hacer casi inexistente la individualización judicial de la pena al quedar la misma entre 28 y 30 años de prisión, debiendo recordarse, a su vez, que el límite máximo constitucional de las penas privativas de libertad es justamente de 30 años (numeral 3 del artículo 44 de la Constitución), que expresa: “La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 3. La pena no puede trascender de la persona del condenado. Nadie podrá ser condenado a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años”.
Finalmente, la tendencia que aquí se considera más perniciosa es la del conocido derecho penal del enemigo, el cual consiste, según el entendimiento actual de dicha noción, Jakobs (1997);
En una especie de derecho penal paralelo, que se distinguiría del derecho penal tradicional en que adelantaría las barreras de punibilidad a momentos previos a la lesión del bien jurídico; permitiría la suspensión o flexibilización de garantías fundamentales para el enjuiciamiento de los responsables; asignaría penas particularmente altas, en menoscabo de la debida proporcionalidad que ha de existir entre el citado adelantamiento de la punibilidad y la pena a imponer; y que, finalmente, estaría dirigido a la represión solamente de ciertos individuos, a saber, los considerados enemigos especialmente, y en principio, terroristas, agentes de la delincuencia organizada y narcotraficantes. (p. 86).
Es importante señalar asimismo que en el centro del derecho penal del enemigo, como su propia denominación lo indica, se encuentra la idea del enemigo como individuo y no como persona, que manifiesta una irresoluble enemistad con el derecho y por ende con la sociedad, lo que permite excluirle del tratamiento que habría que ofrecer a las personas, o en otros términos, a los ciudadanos comunes que se comportan debidamente y que sólo ocasional o accidentalmente incurren en una conducta delictiva, pues bien, dicha idea de enfrentar a un enemigo, aunque relanzada por Jakobs con sus matices particulares, no resulta nueva en absoluto.
La defensa y protección de los derechos humanos de todos los destinatarios de la ley penal comienza por el respeto de la calidad de ser humano de cada individuo, es importante recalcar que los principios fundamentales de todo sistema garantista se encuentra consagrado en la norma suprema.
Una vez analizados los aspectos generales de lo que significa el garantismo en materia penal y aplicado al análisis hecho sobre la reforma del Código Penal, se puede afirmar que sus modificaciones se centran más que todo en el aumento de las penas, eliminado también beneficios para el imputado o reo, a la cual no es muy compatible con algunos de los principios del garantismo, como por ejemplo el principio de proporcionalidad concreta o adecuación del costo social, según ésta no se puede seguir aplicando la pena privativa de libertad como sanción para todos los delitos, en donde la tendencia del legislador pareciera ser la de aplicar la misma sanción para todos los tipos delictivos, debido a la falsa creencia que hay que encerrar al sujeto para ser rehabilitado, cuando en la realidad es sabido, que esas instituciones son escuelas de perfeccionamiento de crímenes, y que además implica gastos económicos enormes al Estado.
Por otra parte, al eliminarle al reo derechos que antes tenía como las medidas alternativas a la pena privativa de libertad se le discrimina, ya que está asumiendo el Estado que es imposible que el reo se rehabilite antes del tiempo por el cual fue sentenciado.
Es de notar también que el legislador no tomó en cuenta el principio de ultima ratio del derecho penal, que establece que no se trata de castigar por castigar, se trata sin lugar a dudas, de saber quiénes serán los destinatarios directos de las normas y sanciones; de considerar que el sistema penal representa altos costos desde el punto de vista económico para el Estado, de entender que la clara determinación de las conductas antijurídicas la buena técnica legislativa, significa una facilitación de la labor de todos los órganos procesales para que la justicia venezolana sea rápida y oportuna.
Visto todo lo anterior, es importante resaltar que existe un hecho cierto que el legislador venezolano no puede obviar y es que el Código Penal es ya vetusto y anacrónico, por lo tanto, debe adecuarse a la realidad venezolana, pero ello no se soluciona con unas pequeñas reformas parciales.
Para adecuar el Código Penal a la realidad actual, es necesario elaborar un nuevo código que se adecue a la realidad política, social y económica que vive el país, que permita incluir dentro del mismo a las más de 70 leyes que en materia penal se encuentran dispersas, porque en la actualidad no están contenidas en el Código Penal y, que además este nuevo texto penal sustantivo sea capaz de adecuarse a las exigencias de la comunidad internacional en virtud de la suscripción por parte de Venezuela del llamado Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual tiene en Venezuela rango constitucional en virtud de lo consagrado al respecto en el artículo 23 de la Carta Magna venezolana de 1999.
Las Alternativas a la Prosecución del Proceso como Garantía del Derecho Penal Mínimo
Con la creación del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal sufre una transformación al intentar acabar con el carácter inquisitivo que lo caracterizaba y que era puesto en práctica por los funcionarios instructores y auxiliares, a través de las diferentes actuaciones procesales.
Como es bien sabido, todo proceso tiene como meta la búsqueda de la justicia, es por ello que el legislador concibió e incorporó al sistema penal venezolano, las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales tienen según la ley incidencias muy marcadas, ya que con las mismas se persigue la finalización anticipada del juicio criminal, puesto que su naturaleza comporta la extinción penal.
De otra parte, y esta vez desde la teoría procesal penal, se observa el surgimiento y consolidación cada vez más evidente, del garantismo penal incluso en la propia legislación, de lo que puede invocarse como paradigma, la solución alternativa de los conflictos, conforme al cual deben promoverse todas aquellas figuras o mecanismos que hagan posible que un proceso penal no llegue al resultado natural de todo procedimiento, a saber, una sentencia definitivamente firme, de modo tal que no se prosiga con la realización del mismo conforme a un íter procedimental determinado hasta su culminación ordinaria, sino que se le ponga fin recurriendo a una salida distinta (alternativa) a la prevista como término de dicho recorrido procesal.
Confirmando lo anterior puede mencionarse, en el caso del ordenamiento jurídico venezolano, la introducción de figuras, a través de la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, como los acuerdos reparatorios o el principio de oportunidad, que ciertamente representan soluciones alternativas al conflicto penal, en virtud de las cuales no se requiere recorrer la totalidad del camino procesal previsto para poner término al proceso, lo que ofrece ventajas importantes tales como evitarle a la sociedad los costos, humanos y económicos, que son inherentes al desarrollo de un proceso penal, así como conferirle relevancia y participación directa a los verdaderos protagonistas del conflicto (víctima y agresor) en la solución del mismo.
Por su parte, es de importancia subrayar, que la idea de reparación es de primer orden, según el nuevo paradigma de las soluciones alternativas, siendo que dicha reparación, según Balza (2001);
Se transforma en un medio sumamente útil y conveniente para devolver el conflicto a quienes realmente les pertenece, con el aditamento del logro de la justicia con la maximización de las libertades, contribuyendo ello a la satisfacción de los intereses de la víctima, de la sociedad y del propio agresor, quien por esta vía sorteará ser estigmatizado por la condena que hubiere podido recibir al término del proceso e incluso por lo que suele conocerse como pena de banquillo, por el solo hecho de verse sometido a un proceso penal. (p. 60).
Es de notar, en este orden de ideas, que la lógica de las soluciones alternativas al conflicto penal, hace viable la restricción de la intervención punitiva en aras de beneficiar y promover salidas diferentes a la persecución y el castigo estatal tradicional, cuyos efectos perniciosos son más que conocidos, en consecuencia, se busca con este nuevo paradigma procesal, racionalizar el ámbito adjetivo del sistema penal.
Resulto oportuno dar cuenta, que es precisamente esta idea de pertenencia del conflicto a las partes y no al Estado, una de las máximas fundamentales de una corriente criminológica que ha puesto de relieve la deslegitimación del derecho penal y en tal virtud la necesidad de su desaparición, a saber, el llamado abolicionismo.
Acuerdos Reparatorios
Con la implementación de los acuerdos reparatorios se viene a minimizar la persecución penal, traduciéndose ésta, en un descongestionamiento para la administración de justicia, en este sentido se tiene que entre las formas por las cuales se concluye un proceso mediante los acuerdos reparatorios está, la extinción de la acción penal y la suspensión del proceso penal.
Para corroborar lo expuesto, es necesario traer a colación el contenido del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la institución de los acuerdos reparatorios en los siguientes términos:
Procedencia. El juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuando: 1) El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o 2) Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.
Del contenido de la citada norma se desprende, que el efecto jurídico que produce el cumplimiento del acuerdo reparatorio, muy independientemente de que la reparación ofrecida haya de cumplirse de manera inmediata o dependiendo de hechos o conductas futuras, es la extinción de la acción penal intentada, respecto del imputado que hubiere intervenido en el acuerdo y cumplida a cabalidad la reparación ofrecida.
En consecuencia, los acuerdos reparatorios representan un cimiento cardinal del principio de oportunidad, a través de los cuales se persigue una mayor celeridad procesal y descongestionamiento tanto de causas en tribunales, como de procesados y condenados en las cárceles, lo cual contribuye efectivamente a una disminución de la violencia penal ejercida por el Estado, en razón de la atribución que se ha hecho a este a través del ius puniendi o derecho de castigar.
En todo caso, debe tenerse en cuenta lo aseverado por Monagas, citado por Rodríguez (2004), en el sentido que con los acuerdos reparatorios:
Se trata de darle al autor, la posibilidad de evitar el procedimiento penal en su contra por aceptación de las disposiciones de reparación y su consiguiente cumplimiento. Es un procedimiento conciliatorio previo en beneficio de la víctima y de mejorar los intereses de protección de estas, esto es, de mejorar la situación del sujeto pasivo del delito, aunque también se ve beneficiado el sujeto activo del mismo, como quiera que se le da la posibilidad de llegar a una suerte de arreglo con la víctima, con el fin de reparar el daño cometido, con lo cual el primero se evita ser condenado en un proceso penal y el segundo obtiene justicia mediante una reparación con la que se da por satisfecho. (p. 232).
En cuanto a lo que se expresó anteriormente, se observa, que en lo que respecta a la víctima del delito, el acuerdo reparatorio cumple una finalidad de reparación del daño que ha sido ocasionado por el autor del hecho punible, esto es la víctima, es por ello que resulta con sentido afirmar que a quien debe reparar el autor del delito, es precisamente a la víctima individualmente considerada, y no así a la sociedad que sufre un daño, si se quiere indirecto, por lo que no pareciera necesaria la aplicación de la pena, pues la reparación es suficiente para satisfacer a la víctima, que valga reiterar, es quien en definitiva, ha sufrido el perjuicio derivado del hecho punible.
Finalmente, el establecimiento de los acuerdos reparatorios, plantean una serie de ventajas, por cuanto con ellos se consigue indemnizar o compensar el daño que ha sufrido la víctima, se suprime la pena al autor, y la sociedad no ve afectada su convivencia pacífica, aunado a que se ahorra el Estado todo el recorrido del proceso penal, y se soslaya de la misma forma y por vía de consecuencia, el problema de la acumulación de causas en Tribunales y el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios venezolanos.
Las consideraciones expuestas, entorno a las bondades de los acuerdos reparatorios, cuya aplicación como quedó asentado surgió a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen una evidente manifestación de la teoría del derecho penal mínimo, pues con ellos se resuelven conflictos de carácter patrimonial, en los cuales el imputado y la víctima llegan a un acuerdo que tiene como efecto el resarcimiento del daño para el último de los nombrados y la extinción de la acción penal para el imputado, concretándose efectivamente la teoría del derecho penal mínimo.
Principio de Oportunidad
Muestra del diseño de una política criminal enfocada a la minimización del poder punitivo en materia procesal es la recepción en el proceso penal venezolano del principio de oportunidad, que implica la abstensión por parte del Ministerio Público del ejercicio de la acción penal, en palabras de Rusconi, citado por Rosales, Borrego y otros (2008), “La oportunidad significa hoy un instrumento al que pueden echar mano quienes procuran una retractación del poder penal del Estado”. (p. 158).
Desde este punto de vista, la utilización de este instrumento jurídico no solo implica un mejor uso de los recursos del Estado, sino que sería un primer paso para revertir los efectos del marcado proceso de selectividad, tan característico de los sistemas penales creados y desarrollados en sociedades con profundas desigualdades sociales.
Debe indicarse que el principio de oportunidad se encuentra consagrado en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), en donde se faculta al fiscal del Ministerio Público, para que solicite al juez de control la autorización para prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, siempre y cuando se den una serie de supuestos, siendo éstos que se trate de un hecho que por su insignificancia o poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo, cuando en los delitos culposos el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, y finalmente cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta.
Resulta evidente que el principio de oportunidad constituye una manifestación del principio de mínima intervención, al ser la única figura procesal que significa el no ejercicio de la acción penal que le es conferida al Ministerio Público, pudiendo ser interpretada como una forma de descriminalización de determinados hechos punibles sobre lo que tiene conocimiento el sistema de justicia.
Suspensión Condicional del Proceso
De acuerdo con lo establecido en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), el imputado puede solicitar al juez de control o de juicio si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso en los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de 4 años, en su límite máximo siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuya, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, demuestre que ha tenido buena conducta predelictual y que no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho.
Como se observa, la suspensión condicional del proceso representa una alternativa a la reclusión y un legítimo instrumento para la búsqueda de la eficiencia del sistema de administración de justicia penal frente a su congestionamiento, características éstas que destacan por sus efectos positivos no solo en el sistema de justicia penal en general, sino en el subsistema carcelario en particular.
Sin embargo, un seguimiento de esta figura procesal a lo largo del tiempo puede arrojar que al pasar de las legislaciones que regulan la materia, se han venido introduciendo elementos que reducen las posibilidades procesales de libertad del imputado en razón de esta medida, elementos que se traducen en limitaciones en cuanto a disminución del límite máximo de la pena, a la obligatoriedad de admitir los hechos por los cuales el sujeto está siendo imputado y el sometimiento a un régimen de prueba, el cual de conformidad con el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), no puede ser inferior a 1 año ni superior a 2.
A pesar de esta situación que bien puede responder a las crecientes exigencias de vigilancia, control y seguridad surgidas de la sociedad y del sistema mismo, la aplicación de la suspensión condicional del proceso resulta fundamental, sobre todo si se toma en cuenta la precaria situación carcelaria, reflejada en el alto porcentaje de la población reclusa que se encuentra en los distintos centros penitenciarios de Venezuela.
